針對晶晶書庫一審被判販賣猥褻物品罪,在此想對除罪化的標準作簡短說明。

「除罪化」是有一套標準在檢視的,不是隨著道德或民情作為判斷標準,上過刑法總則的人都知道,早期刑法理論分為國家法益、社會法益、個人法益(法律所保護的利益稱為法益),這是過時的理論,「國家」或「社會」都太過抽象,而且容易造成擅加罪責,國家或社會都是由個人所組成的,所以保護個人法益成為法律最重要的核心。而刑法可分為五大類法益:生命、身體、自由、名譽、財產,只要不侵害到這五項法益,就不能說行為人的行為構成犯罪。以此標準來看,通姦、賭博、吸毒、販賣猥褻物品,都沒有損害到「他人」的法益(但販毒可說是損害他人身體健康,所以仍然構成犯罪)。通姦損害了配偶的感情,但很抱歉,刑法不保護感情,婚姻是兩人共同成長的關係,不是對方的所有物,但你可以主張民法上的「精神損害賠償」,要求對方金錢賠償。賭博、吸毒可能對自己的「財產」、「身體」造成傷害,但這是「自己」的利益,如果人傷害自己都要受懲罰,那自殺也可以成罪了,但懲罰對自殺卻一點效果也沒有。

即使吸毒者後來做出犯罪行為,也只應針對該犯罪行為論以罪責,因為吸毒與該犯罪行為之間,並沒有刑法上的「相當因果關係」,而且也不是每個吸毒者都會犯罪,所以不能預先懲罰尚未犯罪的吸毒者。刑法不是萬靈丹,應該藉由其他方式例如家庭、社會救助等,幫助解決因為吸毒而產生的非犯罪問題。

那麼,販賣猥褻物品是否造成對他人法益的侵害?首先,會去買這類物品的人,大都是能在其中得到愉悅的人,不能說對另一群不買的人造成厭惡的不適感,就說它侵害法益,因為不買的人根本接觸不到,何來侵害之有?其次,如果是要保護覺得不適還去買的人,就要考慮到這個「不適」有多大,會造成「生命」危險嗎?還是影響「身體」健康?顯然是不會,那麼,用刑法保護就過當了。

如果要說對身體健康造成影響,菸酒的影響更大,但政府不但不認為販賣菸酒違法,而且還由公賣局來賣,從這點來看,就可知道販賣猥褻物品不是依照刑法原理來定罪,而是所謂的「道德」標準。但是,法律與道德是兩件完全不同的事情,雖然規範的某些對象有交集,可是背後各自有不同的理論基礎,違反法律不見得違反道德(例如不遵守交通規則),違反道德也不見得違反法律(例如與四親等亂倫)。將法律與道德混為一談,就會造成像在納粹時期因為偷鄰居的雞,就被判「損害民族情操」而致死刑的謬論。因此,所有舊時在道德感作祟下所制訂的法條,都應該重新檢視,以不傷害他人法益為判斷準則,該除罪化就除罪化。如果行為被社會道德譴責,那也是屬於道德領域的範圍,可以另闢討論。


● 推薦書籍:
《人性尊嚴與刑法體系入門》,陳志龍著,台大法學叢書:1998。
《法益與刑事立法》,陳志龍著,台大法學叢書:1992。
《刑罰的極限》,黃榮堅著,台北:元照,1999。
《刑法問題與利益思考》,黃榮堅著,台北:元照,2001。
《規訓與懲罰—監獄的誕生》,傅柯著,劉北成譯,台北:桂冠,1992。

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