ilyagram 看到對於〈被遺忘的違憲思考〉這篇文章的疑問,忍不住跳出來說話,整理一下:

1. 偵查和起訴是兩個階段,檢察單位決定起訴或不起訴後,偵查即終結,怎麼還會有秘密偵查問題?而且審判除非例外,通常是公開審理,起訴書一定會公開,差別只在以前檢察官是在法庭宣告,現在會在法務部、檢察署、各級法院網站公告而已。公開起訴書和無罪推定原則是兩回事,否則在判決確定之前,所有審判都不應該公開開庭才對。2. 比較有疑問的是不起訴書該不該公開?司改會在2001年就已經推動「公開起訴書及不起訴書,以監督檢察官偵查素質」,因為以往檢察官處分書不公開招來很多疑慮,尤其是興票案不起訴引起軒然大波,更加強推動檢察官處分書不論起訴或不起訴,皆應公開的原則。

同樣是自由時報的自由廣場,2001年4月的文章:
檢察官處分書類應上網公開

去年八月319槍擊案不起訴書也是可以上網下載,我覺得自由時報在前天登出那篇投書,讓讀者誤解,沒有善盡把關,可說非常不負責任。

陳水扁前天長達一個多小時的辯解,大部分是從情感面說服一般人,與案件證據無關,在法庭上作用不大。這次訴訟最大的攻防戰應該會是在貪污治罪條例第五條第二款的詐取財物罪是不是「既成犯」,以及是否需有「意圖不法所有」。

有人認為詐取財物罪屬於詐欺罪,刑法第339條詐欺罪定義是「意圖為自己或第三人不法之所有,以詐術使人將本人或第三人之物交付者」,但是詐財罪的構成要件和詐欺罪不一樣,只要「利用職務上之機會,詐取財物」即成立犯罪,並不需要不法所有之意圖。

就算需要不法所有意圖,但通說解釋「意圖不法所有」,是認為只需行為人明知自己在法律上並不具合法權利或不具完全之合法權利即可,雖然陳水扁辯稱他不清楚國務機要費規定,一般人可以這樣說,但他是非常優秀的律師,即使規定不一也該懂得問清楚,法官恐怕不會採信這樣的說法。

既成犯指犯罪行為發生侵害法益結果的同時,犯罪行為即告終了,犯罪行為終了隨之法益被消滅。其特點是行為、結果、法益、不法狀態均隨著犯罪既遂而終結。比如說侵占罪,只要易持有為所有時,即構成犯罪,即使事後將侵占之物歸還,仍成立侵占罪。

所以詐財罪是不是既成犯、歸還後是否不成罪等,就是攻防要點,這些會影響到舉證責任問題,因為「舉證之所在,敗訴之所在」,哪一方必須證明金錢流向,哪一方就處於劣勢,所以將來法官如何認定詐取財物罪的性質會非常重要。

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